Am 27. März 2014 hat der Gerichtshof der EU (EuGH) entschieden, dass zur Unterbindung von Rechtsverletzungen im Internet auch die Internet Service Provider (ISP) herangezogen werden können, die den Zugang zu den verletzenden Seiten ermöglichen. Das betrifft Access Provider, d.h. die Anbieter von Internet-Verbindungen (wie Telekommunikations- und Kabelnetz-Betreiber). Sie haben die Möglichkeit, ihren Abonnenten den Zugang zu bestimmten Internet-Adressen (v.a. IP-Adressen) zu verwehren oder erheblich zu erschweren. Selbstverständlich darf in einer freiheitlichen Rechtsordnung von solchen Eingriffen nur mit grösster Zurückhaltung und unter strengen Voraussetzungen Gebrauch gemacht werden und dies nicht für Zensur missbraucht werden. Es ist aber unter Umständen die einzige Möglichkeit, den Schaden einzudämmen, den illegal betriebene ? File-Sharing-Plattformen Websites wie DDL/Share-Hosting-Portalseiten anrichten (im Fall des EuGH das inzwischen geschlossene Portal kino.to), welche sich durch klandestine Praktiken dem Zugriff der Rechtsordnung für gewisse Zeit entziehen können. Der EuGH hat festgestellt, dass auch die Access Provider zu den „Intermediären“ gehören, deren sich die Rechtsverletzer im Internet missbräuchlich „bedienen“, und die daher zur Sperre solcher Angebote verpflichtet werden können.

Das schweizerische Recht kennt keine vergleichbaren, ausdrücklichen Rechtsvorschriften. Das ist indessen kein Grund anzunehmen, dass ein Access Provider in der Schweiz nicht in ähnlicher Weise für die Unterbindung rechtswidriger Inhalte innerhalb des von ihm betriebenen Netzwerks haftbar gemacht werden könnte. Nicht nur die Ausgangslage und das Rechtsschutzbedürfnis unterscheiden sich in der Schweiz selbstverständlich nicht vom EuGH-Fall, sondern das schweizerische Recht bietet mit den geltenden, allgemeinen Haftungsgrundsätzen prinzipiell auch eine Rechtsgrundlage für solche Ansprüche – wenn es auch, in Ermangelung einer klaren Vorschrift, den Rechtsinhabern und den Gerichten unnötig schwer gemacht wird, diese im Einzelfall zu begründen. Nach Art. 62 Abs. 1 des schweizerischen ?Urheberrechtsgesetzes (URG) kann jeder, der in seinem Urheberrecht verletzt oder gefährdet wird, vom Gericht verlangen, eine bestehende oder drohende Verletzung zu verbieten oder zu beseitigen. Dass die Pflichten der ISP indessen nicht klarer bestimmt sind und Rechtsunsicherheit besteht, ist für Rechtsinhaber wie für die ISP unbefriedigend. Es ist zu hoffen, dass die nach den Empfehlungen der ? AGUR12 beabsichtigte Rechtssetzung Abhilfe schafft.

Anonymität im Datenverkehr ist ein geschätztes Gut – und ein essentielles, denn der Schutz von Privatsphäre, persönlichen Daten und der Kommunikation ist ein Garant der Freiheit. In der Schweiz ist der durch die Bundesverfassung und das Datenschutzgesetz (DSG) gewährleistet.

Anonymität muss aber Grenzen haben, wo sie zum Rechtsbruch missbraucht, die Rechtsordnung unterlaufen und der Rechtsschutz anderer verletzt wird. So wenig wie anderen Straftätern, darf den Verletzern von Urheberrechten Anonymität als sicherer Hafen vor Rechtsverfolgung dienen. Schon gar nicht darf dies zum Geschäftsmodell erhoben werden (wie das z.B. -> Share-Hoster tun). Anbieter, die ihre „Kunden nicht kennen“ wollen, sie vor Rechtsverfolgung decken, und ihnen zugleich das Handwerkszeug zu Rechtsverletzungen anbieten, machen sich selber dafür -> haftbar.
Zu Verantwortlichkeit von Internet Service Providern gehört es, bei Rechtsverstössen den Strafverfolgungsbehörden, aber unter Umständen auch den Betroffenen und Geschädigten die Identität der Rechtsverletzer offenzulegen. Denn ohne die Täter zu identifizieren, sind diese ausserstande, ihren Rechtsschutz gegen diese geltend zu machen.

Dass Anonymität nicht vor Rechtsverfolgung schützen darf, muss auch Massstab des Rechtsstaats sein. Zwischen dem Schutz personenbezogener Daten und dem Anspruch auf Rechtsschutz bedarf es eines ausgewogenen Ausgleichs, der zufolge der Rechtsprechung des Bundesgerichts („Logistep“-Entscheid, BGE 136 II 508) zulasten des Rechtsschutzes schwer aus dem Gleichgewicht geraten ist. Denn die IP-Adressen sind die einzige – allerdings öffentlich ersichtliche und sehr klare – Spur, die Rechtsbrecher im Internet hinterlassen, und mit der verletzte Rechtsinhaber überhaupt an die Strafverfolgungsbehörden gelangen könnten, um Rechtsschutz zu suchen.

File-Sharing (->) ist eine Art und Weise der Rechtsverletzung, bei der zahlreiche Akteure zusammenwirken. Dazu gehören auch Unternehmen, deren Werbebanner sich auf File-Sharing-Plattformen wiederfinden. Wo das der Fall ist, ist im Zweifelsfall auch Geld an die kriminellen Betreiber dieser Plattformen geflossen; wurde deren „Geschäftsmodell“ bedient, und ihre widerrechtliche Aktivität massgeblich unterstützt.

Niemand kann wissentlich so Werbung treiben, ohne sich selbst der -> Gehilfenhaftung auszusetzen.
Nicht immer ist aber Werbetreibenden bewusst, dass ihre Werbung und ihr Geld solchen Plattformen zugute kommt – elektronische Auktionsverfahren sind nicht immer transparent und vergeben Werbeaufträge schnell und automatisiert. Wo aber die Gefahr besteht, Rechtsbrecher zu unterstützen, muss auch die nötige Sorgfalt walten, dies nicht zu tun. Alle Beteiligten – auch die Anbieter solcher Auktionsverfahren, und auch die Werbetreibenden selbst – sind verantwortlich, ihnen keinen Zugang zu bieten und keine finanzielle Unterstützung zu leisten.

In der Schweiz ist umstritten, ob der Download von Werken durch Private stets und unter beliebigen Umständen erlaubt ist, wenn diese erkennbar aus einem kriminellen Angebot im Internet stammen.
Die Auffassungen der Interessengruppen sind verschieden: Konsumentenschutzorganisationen beharren darauf, dass jegliche Nutzung auch noch so offensichtlich urheberrechtswidriger (dafür aber unentgeltlicher) Angebote durch Private in der Schweiz erlaubt sein solle. Verwertungsgesellschaften, welche gesetzliche Vergütungsansprüche der Urheber wahrnehmen, befürworten eine pauschale Abgeltung im Rahmen solcher Vergütungen. Inhaber von individuellen Urheberrechten, die auf die kommerzielle Verwertung ihrer Werke angewiesen sind und deren Märkte von diesen Angeboten direkt beeinträchtigt sind, sehen hier hingegen eine schwerwiegende Lücke im Rechtsschutz.

Rechtlich stellt sich das Problem so: Wer ein Werk aus dem Internet herunterlädt, macht davon eine Kopie, greift also prinzipiell in das Vervielfältigungsrecht nach Artikel 10 Absatz 2 Buchstabe a des schweizerischen ?Urheberrechtsgesetzes (URG) ein. Davon ausgenommen sind nach Art. 19 Abs. 1 Bst. a URG Vervielfältigungen im privaten Bereich und zum privaten Gebrauch (sog. Privatkopie). Für solchen privaten Gebrauch wird indirekt eine Abgabe auf dazu geeigneten Datenträgern (sog. Leerträgerabgabe, Art. 20 Abs. 3 URG) erhoben, deren Höhe sich aber nicht an der Nutzung des Inhalts, sondern am Preis des Datenträgers orientiert und daran nur einen kleinen Anteil ausmachen darf (Art. 60 Abs. 2 URG), die Einnahmen aus regulären Verwertungskanälen der Werke also nicht ersetzen kann und auch nicht soll.

Umstritten ist, ob diese Schranke auch gilt, wenn der Zugang zum Werk unrechtmässig besteht; also z.B. eine Raubkopie aus dem Internet verwendet wird. Für die anderen Urheberrechtsschranken – z.B. zum Schulgebrauch – ist klar, dass der Zugang nur über legale Quellen erfolgen darf. In den europäischen Nachbarländern gilt das prinzipiell auch für die Privatkopie. In der Schweiz wird es vom Bundesrat, vielen Juristen und auch den Verwertungsgesellschaften anders gesehen: Sie sind der Auffassung, der Privatgebrauch sei an keine solche Voraussetzung geknüpft. Sie stützen sich darauf, dass das Parlament bei der letzten URG-Revision eine Klärung dieser Frage erörtert hatte, es aber verworfen hat, diese Voraussetzung aufzustellen.
Eine zweifelsfreie Rechtslage ist damit nicht entstanden. Zum einen hat der Gesetzgeber das Gesetz in diesem Punkt letztlich gar nicht geändert, den nicht eindeutigen Wortlaut also nicht geklärt. Es bleibt dabei, dass die Antwort durch Auslegung des Gesetzes zu geben ist; diese obliegt den Gerichten, die noch keine Gelegenheit hatten, über diese Frage zu urteilen. Zum andern hat er sich auf Erwägungen gestützt, die die Tragweite des Problems nicht erfassen: Auf die Besorgnis, dass Konsumenten dort ins Unrecht geraten und insbesondere strafbar werden könnten, wo ihnen die Unrechtmässigkeit des Angebots nicht ersichtlich ist. Er hat übersehen, dass letzteres gar nicht möglich ist, weil Strafbarkeit im Urheberrecht immer Vorsatz, also gerade das Wissen der Rechtswidrigkeit, voraussetzt. Er ist nicht darauf eingegangen, dass umgekehrt gerade jene begünstigt würden, die gezielt Gratis-Angebote nutzen, von denen sie ganz genau wissen, dass diese ganz offensichtlich illegal sind und welchen Schaden das anrichtet – ein Schaden, den letztlich alle Konsumenten zu tragen haben. Er hielt es für möglich, Urheberrechtsschutz auch zu gewährleisten, wenn man nur gegen die Anbieter vorgeht – was die schweizerische Rechtsordnung kaum je kann. Und er hat den Widerspruch in Kauf genommen, die Angebote zu kriminalisieren, aber ihren Gebrauch, d.h. den Markt dafür, zu erlauben. Es kann trotz – oder wegen – diesen Erwägungen des Gesetzgebers auch heute nicht sicher beantwortet werden, wie das Gesetz im Einzelfall auszulegen, ob also auch der massenhafte Download aus klar kriminellen Angeboten ohne weiteres erlaubt wäre.

Zwischenzeitlich hat demgegenüber der Gerichtshof der EU (EuGH) für das Recht der gesamten EU festgestellt (Rechtssache C-435/12, Urteil vom 10. April 2014), dass ein solches Rechtsverständnis mit dem elementaren Schutz des Urheberrechts im Informationszeitalter unvereinbar wäre, und es auch nicht möglich ist, einer solche Lücke im Rechtsschutz über eine Leerträgerabgabe Abhilfe zu schaffen. In der Folge stellt sich der für die Schweiz verfolgte Ansatz als isolierter Sonderfall dar. Auch deshalb muss davon ausgegangen werden, dass die Entwicklung in der Schweiz nicht abgeschlossen ist.